El «originalismo» y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos


Dos sentencias recientes del Tribunal Supremo de Estados Unidos nos han conmocionado.

La que más repercusión ha tenido es la que declara inconstitucional la doctrina de la sentencia de 1973, Roe versus Wade, que hasta ahora había dado rango constitucional al derecho al aborto, que no podía ser coartado por los estados. Y la otra la que considera inconstitucional la ley del Estado de Nueva York que prohíbe portar armas en público.

Todos los análisis inciden en cómo los republicanos y la derecha evangélica y antiaborto han preparado la decisiva conquista del Tribunal Supremo y la importancia de Trump que en una sola presidencia ha nombrado a tres de los nueve jueces vitalicios y cómo en cambio a Obama el Senado le impidió ejercer su facultad de proponer un magistrado para la vacante que se produjo al final de su mandato.

Todo esto es así, pero hay un hilo doctrinal- el originalismo– que relaciona todas estas sentencias conservadoras y anucia nuevas decisiones que pueden limitar derechos como el matrimonio homosexual o loa anticonceptivos financiados con fondos públicos.

Fue el juez Marshall, presidente del Tribunal Supremo entre 1801 y 1834, el que configuró al trinal como máximo intérprete de la Constitución con el judicial review.

El Tribunal Supremo con su interpretación y control de la constitucionalidad ha modelado el derecho y la vida política y social de Estados Unidos.

Simplificado mucho, el originalismo defiende interpretar la Constitución en su literalidad, como la entendería una persona común en 1787, ignorando los cambios de contexto técnico, político, social y económico que desde entonces se ha producido. Es cómo si Lope y Calderón solo pudieran ser representados como se llevaban a escena en el Siglo de Oro.

El derecho anglosajón da a los jueces un papel de constructores de Derecho, mientras que en el derecho romano-germánico , el juez es la «boca de la ley». Nuestro Código Civil, en su art. 3, va más allá y ordena interpretar las normas «conforme la realidad del tiempo».

Ese quedarse en la literalidad se aprecia en la segunda enmienda:

“Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado Libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas” .

El derecho a portar armas no es un derecho absoluto, sino que está ligado a la existencia de las milicias que combatieron en la Guerra de Independencia. Los padres fundadores establecieron en sus enmiendas un verdadero Bill of Rights que solo pueden ser aplicados teniendo en cuenta las necesidades y las mentalidades presentes,

Aquí la crítica de Político al originalismo y sus excesos.

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