Por unas instituciones independientes: no a las cuotas partidistas


Estamos en plena guerra política sin cuartel por el control de las instituciones ¿Mayoría absoluta, 2/3, 3/5? ¿Magistrados, consejeros, progresistas o conservadores? No. Instituciones independientes en las que sus miembros sean elegidos por concurso de sus méritos profesionales.

La reforma y/o renovación del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) es la expresión más destacada de esa guerra política. Amenaza con convertirse en una crisis constitucional, ya está dañando la reputación democrática de España y puede abrir graves conflictos con la UE. Pero el problema es extensivo a otros órganos constitucionales, destacadamente el Tribunal Constitucional y el Consejo de Administración de RTVE y al conjunto de instituciones y autoridades reguladoras independientes.

La única vía explorada hasta ahora para profesionalizar estas instituciones es el concurso público para el Consejo de Administración de RTVE. Lamentablemente, los partidos parecen dispuestos a dar el carpetazo a esta iniciativa, cuando es la única alternativa al sistema de cuotas hasta ahora vigente que, si siempre ha sido cuestionable desde un punto de vista democrático, hoy es inviable en un escenario de polarización y fragmentación parlamentaria.

La exigencia de mayorías parlamentarias cualificadas (2/3, 3/5) podría haber forjado consensos de todas las fuerzas políticas en los mejores candidatos, pero en su lugar ha derivado en un sistema de reparto de cuotas partidistas negociadas fuera de toda transparencia: tantos para ti, tanto para mí, te cambio tres vocales del CGPJ por un magistrado constitucional…

A estas alturas del siglo XXI y en la presente situación españolas es urgente introducir en la práctica de la división de poderes unas instituciones constitucionales e independientes más profesionales y menos dependientes de los partidos.

Separación de poderes

Una democracia exige separación de poderes. Establecer esferas de poder separadas para el legislativo, el ejecutivo y el judicial evita la concentración absoluta del poder (“el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente”) y ordena las funciones del Estado. Sin la separación de poderes no puede existir el Estado democrático.

En una democracia avanzada, además de tres clásicos poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, existen otras instituciones: tribunales constitucionales, defensores de los derechos humanos, autoridades independientes reguladoras neutrales de determinadas actividades. Se construye, así, un complejo edificio de pesos y contrapesos.

Los poderes clásicos u originarios, legislativo, ejecutivo y judicial emanan de la soberanía nacional que reside en el pueblo (art. 1.2 CE).

Esa soberanía se expresa mediante el voto popular, de él se derivan el poder legislativo y el gobierno y de ahí su fuerte conexión con la opinión pública y la tentación de todo gobierno de invocar el mandato popular por encima de los controles que garantizan la separación de poderes.

Poder Judicial

La legitimidad del poder judicial, en cambio, es puramente funcional y está inescindiblemente unida a su independencia: solo jueces independientes pueden juzgar y hacer cumplir lo juzgado, solo jueces independientes pueden garantizar el gobierno de las leyes, el Estado de Derecho. Porque el poder judicial lo constituyen todos y cada uno de los jueces y magistrados, no sus órganos de gobierno.

Hay tres sistemas de selección de los jueces: la elección popular, la designación por parte del ejecutivo o el legislativo y el acceso a la carrera por medio de oposiciones y concursos.

La elección popular (aplicada en alguno estados de Estados Unidos) puede parece muy democrática, pero se conjuga mal con la independencia -que es la razón de ser de la institución- y puede derivar en un populismo judicial. Peor, desde luego, es la designación por el ejecutivo o el legislativo, por mucho que el designado cuente luego con garantías como la inamovilidad. El sistema más funcional y que mejor garantiza la independencia es el de juez de carrera, imperante en la Europa continental. Se accede a la carrera por la superación de unas prueba (oposición, concurso de méritos), en ella se progresa y se accede a los distintos destinos judiciales por una mezcla de méritos y antigüedad, al menos hasta los tribunales superiores. Los jueces de carrera son inamovibles. El sistema de recursos garantiza la coherencia en la interpretación de las leyes.

Hasta la II Guerra Mundial los jueces de carrera eran gobernados por el ejecutivo, por los respectivos ministerios de Justicia. Las constituciones democráticas del último tercio del siglo XX introducen órganos de gobierno de los jueces, que rompen, con mayor o menor intensidad, la dependencia gubernamental en materia de nombramientos y potestad sancionadora. En España, la Constitución toma como modelo el Consejo Superior de la Magistratura italiano y crea el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). El CGPJ es órgano de gobierno de los jueces: el poder judicial no se autogobierna.

El art. 122.3 CE establece que el CGPJ estará constituido, además de por el presidente del Tribunal Supremo, por 20 miembros: 8 elegidos por las cámaras por mayoría de 3/5 entre abogados y juristas de reconocida competencia y más de 15 años de ejercicio profesional y por 12 jueces y magistrados en los términos que determine la Ley Orgánica. La L.O 1/1980 (art. 12) estableció la elección de los 12 vocales judiciales por la elección directa de jueces y magistrados, mientras que la L. O. 6/1985, del Poder Judicial, encomienda la elección a las Cortes, por mayoría de 3/5 “partiendo de la base de que se trata del órgano de gobierno de un Poder del Estado, recordando que los poderes del Estado emanan del pueblo y en atención al carácter de representantes del pueblo soberano que ostentan las Cortes Generales”. La sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986 declara constitucional este sistema de selección. La finalidad del art. 122.3 de la CE es garantizar que la composición del Consejo refleje el pluralismo social, lo que se puede lograr por la elección directa, con el riesgo de politización de la carrera, pero también por la selección parlamentaria con mayoría de 3/5. El Tribunal advierte contra la tentación de subvertir el consenso en un sistema de cuotas partidarias:

“Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido [pluralismo] y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaría de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial.”

STC 108/1986

Simplifico, y sin referencia a la reforma del PP sobre las decisiones del CGPJ por mayoría, paso a exponer mi opinión:

  • La elección directa de los vocales manifiesta el pluralismo de jueces y magistrados, pero corre el riesgo del corporativismo y de politizar todos los escalones de la carrera, cuando ahora las etiquetas políticas solo afectan a los más altos.
  • Tan legítima y constitucional es la elección directa por los jueces como la parlamentaria, siempre que se mantengan los 3/5, pues no parece de recibo que el consenso para elegir a los jueces sea inferior del que la Constitución requiere para los juristas de prestigio.
  • La elección por mayoría absoluta significaría una inaceptable e inconstitucional dependencia gubernamental.
  • El bloqueo del proceso de elección, esgrimiendo vetos a unos u otros partidos, es un gravísimo atentado al espíritu constitucional y una irresponsabilidad política.
  • Tanto atentan contra la independencia judicial y la separación de poderes los miembros del gobierno que descalifican a un juez, como los jueces de los tribunales superiores que hacen declaraciones institucionales contra reformas legislativas en curso.

El caso de RTVE

RTVE no es un órgano constitucional, pero la Constitución (art. 20.3) remite su organización y control parlamentario a la ley, que deben garantizar el pluralismo social. Pero esa expresión del pluralismo en sus órganos de gobierno ha sido traicionada por unas regulaciones que han oscilado entre la pura dependencia gubernamental y el reparto de cuotas partidarias. Un sistema agotado en que de manera tímida se ha introducido un elemento de elección por mérito y capacidad: el concurso público.

El Estatuto de 1980 consagró el control gubernamental (nombramiento del Director General por el Gobierno, oído el Consejo de Administración, elegido por mayoría parlamentaria de 2/3). La Ley 17/2006 (gobierno R. Zapatero) estableció la elección parlamentaria tanto de los consejeros como del Presidente de la Corporación por mayoría parlamentaria de 2/3. El Decreto-Ley 15/2012 (gobierno Rajoy) permitió la elección por mayoría absoluta y eliminó la dedicación exclusiva y la remuneración de los consejeros y todo ello tuvo como consecuencia el absoluto control gubernamental y la pérdida de independencia de la Corporación, hasta tal punto que en 2017 se aprueba con una rara unanimidad la Ley 5/2017, que declara en su título la finalidad de “recuperar la independencia de la Corporación RTVE y el pluralismo en la elección parlamentaria de sus órganos”.

La Ley de 2017 vuelve a la elección parlamentaria de 2/3, pero permite (disp. tr. 1ª) que si esa mayoría cualificada no se logra se aplique la mayoría absoluta con el apoyo de cuatro grupos parlamentarios. La Ley introduce el principio de presencia equilibrada de hombres y mujeres y no cambia el estatus de los consejeros, que siguen sin dedicación exclusiva ni remuneración.

La gran novedad, y esto en una disposición transitoria, es la introducción de un concurso público en el que los candidatos son evaluados por un comité de expertos designados por un los grupos parlamentarios, para después comparecer en audiencia ante la comisión parlamentaria de nombramientos. En definitiva, se introduce elementos de selección por mérito y capacidad en un proceso que, básicamente, sigue siendo de selección parlamentaria.

Disoluciones parlamentarias, pandemia y un procedimiento caótico en manos de las mesas de Congreso y Senado y de la Comisión Mixta de Control de RTVE han puesto en peligro varias veces el concurso. Ahora, unos partidos arrepentidos de haber abierto esta vía a la profesionalización se escudan en que de los 20 candidatos propuestos solo son tres mujeres, los que pondría en la presencia equilibrada que exige la Ley.

Más allá de las peculiaridades del medio público, este proceso deja algunas lecciones:

  • El procedimiento de un concurso debe estar fijado por Ley y no puede dejarse a la potestad reglamentaria de las cámaras sobre sus propias actuaciones, porque entonces, como ha ocurrido con RTVE, la seguridad jurídica se ve afectada.
  • Los baremos tienen que conocerse antes de la convocatoria.
  • Dependiendo de la naturaleza de la institución, los candidatos pueden presentarse personalmente (cuando lo que se busque es la mayor competencia profesional), mientras que en otros casos correspondería la proposición a la sociedad organizada (cuando los candidatos lo sean a un órgano en el que se manifiesten la voces plurales de los sectores involucrados o stakeholders).
  • Los procedimientos tienen que ser transparentes, de modo que, por ejemplo, sean públicos después del concurso los proyectos presentados.
  • Los recursos de los candidatos deben resolverse con celeridad.
  • Solo evaluando en listas separadas y anónimas a hombres y mujeres puede garantizarse la paridad de género.
  • La elección de las comisiones evaluadoras debiera de hacerse por sorteo entre los pertenecientes a cuerpos administrativos, docentes o instituciones académicas.

Instituciones y cultura democrática

En las democracias parlamentarias, mientras el poder legislativo se ha convertido en gran medida en una extensión del ejecutivo, las instituciones independientes han venido restando áreas de poder al gobierno.

Cada una de estas instituciones tiene su propia función constitucional, pero todas ellas plantean cuestiones de legitimidad e independencia. Sean cuales sean las soluciones, que estas instituciones sean funcionales depende de que exista una verdadera cultura democrática compartida por toda la sociedad.

Las instituciones son difíciles de construir. En su establecimiento requieren de análisis, aplicación de conocimiento experto y consenso político. Las instituciones se pueden copiar, pero sin una cultura democrática no pueden funcionar.

La cultura democrática española deja mucho que desear.

Los partidos ya no son más que máquinas electorales, sus cuadros invaden las administraciones bajo la forma de asesores y, lo que es peor, capturan las instituciones seduciendo a profesionales que promueven a los órganos de gobierno institucionales, profesionales que quedan, a partir de entonces, marcados con una etiqueta partidista.

Entre una parte de la ciudadanía resurge el franquismo sociológico (“todos son iguales”, “no me interesa la política”) y en sus expresiones más extremas, el autoritarismo, el patrioterismo y el fascismo 3.0. De otro lado, está la exaltación de un voto popular sin límites y el cuestionamiento de la democracia representativa: “no nos representan”, “tenemos derecho a decidir”, “los jueces no pueden coartar al gobierno”. Y desde la moción de censura que llevó al Gobierno a Pedro Sánchez, es moneda común entre la derecha negar la legitimidad del ejecutivo “socialcomunista”.

Una cultura democrática exige el conocimiento y la admisión de los límites del poder y del voto popular, el valor superior de los derechos fundamentales y la admisión de la legitimidad del otro para tomar decisiones y legislar en el marco de la división de poderes.

Cambiar la cultura democrática requiere de una pedagogía colectiva a través de la educación, los medios, los partidos y las propias instituciones. Una reforma institucional es imprescindible en cuanto tal y sería, en si si misma, elemento pedagógico para fortalecer la cultura democrática.

Regeneración democrática

Sin necesidad de cambiar la Constitución, a nivel legal, pueden acometerse reformas institucionales que hagan más funcional el sistema y sirvan de motor pedagógico de la cultura democrática:

  • Reducir al máximo los asesores. Por ejemplo, en la administración central solo ministros y secretarios de Estado podrían nombrar un número limitado de asesores. Al mismo tiempo, reforzar los cuerpos asesores públicos y su independencia.
  • Introducir un sistema de selección por mérito y capacidad de los miembros de las institucionales constitucionales y autoridades reguladoras, compatible con una legitimación final parlamentaria. Cada institución tiene su propia naturaleza e incluso regulación constitucional. Pero nada impide que en proceso de designación parlamentaria se introdujera el filtro previo de comisiones evaluadoras, que podrían constituirse previamente por sorteo entre expertos (catedráticos, académicos). Siempre que la Constitución no lo impidiera los proponentes no debieran ser ni el Gobierno ni los grupos parlamentarios, sino los interesados u organizaciones del sector.
  • Reforzar la transparencia de toda actividad pública.
  • Evaluación de las políticas públicas, no simplemente desde el economicismo, sino desde su funcionalidad constitucional y social.
  • Procesos de rendición de cuentas, que sean cortafuego de la corrupción y eviten la judicialización de la vida política.

Participación popular en la gestión del interés público


El escándalo de las tarjetas opacas de Caja Madrid (jurídicamente apropación indebida y fraude fiscal ¿cuántas empresas privadas pueden estar usando este sistema para que sus directivos cobren en negro?) revela la corrupción de un sistema de participación en la gestión de empresas públicas.

Los Blesa, Rato, Fernández, Benito… políticos, empresarios, sindicalistas, no sólo han  contribuido al expolio de Caja Madrid-Bankia, también han infringido un grave daño a los sistemas de participación popular en la gestión y control de empresas, organismos públicos y autoridades independientes. No es sólo que tuvieran unos ingresos desmesurados y opacos a Hacienda, es que estaban allí de simples palmeros, con total dejación de una gestión y control para las que carecían de competencia y experiencia.

Lo que sigue es una reflexión desesperanzada sobre los modos de gestionar el interés público mediante la participación social.

En el mundo latino tradicionalmente se ha considerado que la gestión del interés público debe quedar en manos de un gobierno, que obiene su legitimidad de la elección popular. Esa es la única fuente de poder, que se transmite jeráquicamente a través de una burocracia que estructura la sociedad. El contrapeso a ese poder omnímodo es un sistema de funcionarios profesionales con un estatus jurídico de independencia. Es este sistema funcionarial el que da continuidad a la administración y garantiza derechos y prestaciones frente a la veleidades políticas. Es la alternativa al “spoil system” característico de la política norteamericana del s. XIX: el que gana las elecciones se lleva el “paquete completo” y cambia hasta el último funcionario.

El sistema funcionarial de gestionar el interés público es acusado de crear una casta corporativa, más pendiente de sus interereses que de las necesidades del público. Es discutible que el estatuto de independencia jurídica tenga que extenderse a los trabajadores públicos. Personalmente creo que debe limitarse a aquellos que toman decisiones sobre derechos de los ciudadanos, mientras que el resto de servidores públicos podrían estar dotados de un régimen laboral, pero que garantizara, al igual que el clásico funcionarial su estabilidad y su selección y promoción por mérito y capacidad, pero con una gestión más flexible.

En cualquier caso, una garantía básica de buena gestión del interés público son administraciones y servicios públicos profesionales. En nuestro país (y en otros) los políticos se han inventado un sistema para neutralizar las limitaciones a su poder, los asesores, que duplican órganos y funciones, a cargo de personajes paniaguados. Los asesores son un  cáncer que corroe las administraciones.

Un caso especial es la administración de justicia, servicio público y poder del estado al mismo tiempo. La independencia de los jueces es la mejor garantía de los derechos de los ciudadanos. Pero dada por supuesta la independencia individual de los jueces queda la cuestión de sus órganos de gobierno. En España se seguió la solución italiana de un consejo general que ha oscilado entre la selección corporativa y política de sus miembros, con las nefastas consecuencias conocidas de politización de los tribunales superiores. ¿Hubiera dado un mejor resultado un gobierno absolutamente corporativo? Lo dudo. De lo que no tengo duda es que el sistema norteamericano de elegir por voto popular determinados cargos judiciales, fiscales o policiales no conduce sino a la instrumentalización de la justicia por parte de poderosos intereses capaces de organizar campañas. Es, en definitiva, convertir a los jueces en políticos.

¿Cabría una participación popular en la elección de los órganos de gobierno de la justicia? Es esta una cuestión que afecta no sólo a la justicia sino en general a todos los servicios públicos y empresas públicas. La voz de una sociedad diversa tiene que estar de alguna manera presente en la gestión y control de los servicios públicos, justamente para completar la interpretación que los políticos electos y los funcionarios y trabajadores públicos puedan hacer de ese interés público. De manera bastante tímida en España se ha avanzado en un sistema de consejos sectoriales (por ejemplo, el Consejo Escolar del Estado) con competencias simplemente consultivas y en el que están presentes los sectores relacionados con el servicio público. Son una mínima manfiestación de una democracia participativa, complementaria de la representativa.

Se plantea en estos órganos de participación cúal ha de ser el alcance de sus competencias (gestión, control, asesoramiento) y el modo de su elección. En cuanto a las competencias, creo que es posible la participación popular en el control y el asesoramiento, pero que la gestión debe ser siempre profesional e independiente, aunque orientada estratégicamente por algún órgano en el que se manifieste el pluralismo social.

¿Cómo hacer presente esa diversidad de la sociedad en los órganos de gestión, control y asesoramiento?.  Ahora, en la época de las primarias, muchos son los que defienden la elección popular para estos representantes y en general para todos los cargos públicos. No creo que sea una solución factible. Primero, porque no se trata de mandatos generales como los que confíamos a los políticos, después porque es necesario acreditar competencia para muchos de estos cargos y finalmente porque sin una sociedad organizada en estas votaciones sólo participarían grupos muy comprometidos y por tanto organizados…. lo que nos lleva a las soluciones que hasta ahora se han aplicado.

Hasta ahora las formas de escoger a estos representantes populares en los órganos de gestión, control y asesoramiento de servicios públicos y empresas públicas han pasado casi siempre por el parlamento. Mayoría simple parlamentaria, lo que lleva al dominio gubernamental del servicio. Mayoría cualificada parlamentaria, lo que lleva a un sistema de reparto por cuotas entre los dos grandes partidos (Consejo del Poder Judicial, Tribunal Constitucional; en Italia, antes la “lottizzazione” de la RAI, donde los partidos se repartían cadenas y telediarios). Propuestas de organizaciones sociales (profesionales, sindicales, empresariales) y elección parlamentaria, con resultados parecidos a las cuotas, pero además creando una pasarela para que partidos y organizaciones coloquen a sus elefantes en puestos muy rentables y propiciando un control capilar de las organizaciones por parte de los partidos. Esto es lo que ha ocurrido en el caso de la televisión pública alemana (veáse reciente sentencia del Tribunal Constitucional).

Otro caso es el de las llamadas autoridades independientes, nacidas en Estados Unidos y asumidas por el derecho comunitario europeo. Se trata de organismos reguladores de un determinado sector, con poder por tanto no sólo de control sino también normativo (una de las potestades típicas del Estado) que se confía a profesionales supuestamente independientes, que van a regular conforme a unos principios que se supone que son el consenso (académico, del sector, político) sobre lo que significa el interés público en tal sector. El caso extremo son los bancos centrales a los que los gobiernos han entregado un instrumento esencial de la política económica como es la política monetaria. Dos graves problemas: ese consenso regulador está más forjado por los agentes del sector que por la búsqueda del interés público y, evidente, la “puerta giratoria”, profesionales y gestores que hoy dirigen empresas y mañana las regulan o viceversa. ¿Ante quién responden estos reguladores “independientes”? No hay respuesta.

Decía al principio que esta es una reflexión desesperanzada, porque no veo en el panorama ninguna solución clara que garantice la participación popular en empresas, servicios públicos y organismo reguladores.

Hay experiencias que son válidas, pero al interno de las organizaciones. Órganos de control profesional elegidos por y entre los profesionales en candidaturas unipersonales. Que duda cabe que partidos y sindicatos tendrán influencia en esas elecciones, pero lo que puede pesar decisivamente es el propio perfil profesional, siempre que esas candidaturas unipersonales no hayan de ser avaladas por estas organizaciones. Un ejemplo podrían ser los consejos de informativos establecidos en RTVE por la Ley 17/2006. Este tipo de órganos podría extenderse prácticamente a todos los servicios públicos. Y cuando los usuarios o beneficiarios de ese servicio público son estables y están en un marco en el que pueden interaccionar también ellos pueden sumarse a estos órganos mediante votación de la comunidad de usuarios (como por ejemplo ocurre en los consejos escolares de los centros de enseñanza pública).

Para lograr una participación popular eficaz hacen falta cambios de mayor calado. Uno, el cambio de la cultura política, para que los políticos comprendan que por muy importante que sea su legitimidad no es la única ni su poder absoluto, que no pueden ocupar todo el espacio público y manipular los servicios públicos. Este cambio no digo que ya se esté produciendo, pero el shock en el que viven los partidos mayoritarios lo favorece.

Más a largo plazo todavía es imprescindible el reforzamiento de la organización de la sociedad. Una sociedad puede mostrar su diversidad si está estructurada mediante una miríada de organizaciones intermedias. En España el individualismo y la falta de compromiso social sigue pesando demasiado. La interacción virtual puede favorecer la autorganización, pero nunca suplantarla. El activismo virtual es descomprometido, líquido, discontinuo… Partidos fuertes, sindicatos, organizaciones empresariales fuertes, pero también organizaciones de base en todas las manifestaciones de la vida actual. Con organizaciones fuertes, bien implantadas en la base, independientes, entiendo que el sistema ideal de participación popular sería la propuesta por parte de estas organizaciones de representantes en los órgananos de los servicios públicos, nombrados por mayoría parlamentaria muy cualificada.

Dejo de soñar. Hoy, con la mayoría absoluta del PP el Congreso de los Diputados elige a José Antonio Sánchez presidente de la Corporación RTVE.

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