Libertad de expresión y delitos de odio


El político ultraderechista sueco-danés Rasmus Paludan quema ante la embajada turca en Estocolmo un ejemplar del Corán.

A raíz del patético espectáculo de ultraderechistas aporreando un muñeco de Pedro Sánchez, se habla estos día mucho en España de libertad de expresión y delitos de odio, pero se trata de un debate que rebasa nuestras fronteras.

La libertad de expresión y sus límites

La libre expresión es un derecho fundamental con, al menos, tres dimensiones.

Dimensión personal: Íntimamente unida a libertad de pensamiento nos permite desarrollar nuestro intelecto y personalidad.

Dimensión colectiva: Nos permite comunicarnos con los otros para construirnos como seres sociales.

Dimensión institucional: En la dialéctica de la libre expresión de ideas y opiniones se construye la esfera pública, sin la que no puede existir la democracia. Esta dimensión institucional recibe una especial protección jurídica, lo que significa que en la confrontación con otros derechos, las libertades de expresión e información tengan, en principio, reconocidas una prevalencia por defecto.

Ningún derecho es absoluto porque entonces haría imposible la realización de otros derechos.

Nace, así, la teoría de los límites externos. Esto es, derechos más esenciales para la dignidad humana frente a los que los derechos de comunicación decaen. El art. 20.4 de la Constitución española menciona como límites, además del resto de los derechos fundamentales, el honor, la intimidad, la propia imagen y la protección de la infancia y juventud.

En nuestra tradición los derechos al honor se han protegido por la vía penal, con los tipos de injurias (insultos, menosprecio) y calumnias(falsa atribución de un delito y el castigo penal puede inhibirse con la exceptio veritatis). En cambio, en el derecho anglosajón el libelo se persigue por vía civil, como en nuestro caso ocurre con la protección de la propia imagen.

Hay una jurisprudencia consolidada, tanto a nivel nacional (Tribunal Constitucional), como europeo (TEDH) que exige que cualquier restricción:

  • Esté recogida en la ley y sea siempre limitada a lograr la protección derecho
  • Se aplique por tribunales independientes
  • Los jueces tienen que hacer un ejercicio de ponderación para hacer en la mayor medida posible compatibles los dos derechos en conflicto.
  • Cuando el posible ofensor de otros derechos es un profesional de la información, hay una presunción de preferencia de los derechos de comunicación, siempre que el comunicador haya seguido las reglas de la buena práctica profesional (fair report).
  • Una persona pública, especialmente los políticos, están obligados a soportar mayores injerencias en su honor, en aras de preservar la crítica de la acción pública

Libertad expresión y derechos de odio en España

El vapuleo durante la nochevieja a un muñeco de Pedro Sánchez. La agresión simbólica es un paso más en la deslegitimación del gobierno de Sánchez por la derecha en general, en este caso en la línea de Vox de emplear una violencia simbólica, que peligrosamente un día puede convertirse en violencia física.

Es un error del PSOE en su denuncia ante la Fiscalía invocar la comisión de un delito de incitación al odio. El tipo del art. 510 del Código Penal tiene como función proteger a una minoría discriminada contra la intolerancia, el odio, la xenofobia, como interpreta la Circular de la Fiscalía General de 2019. Todos los juristas están de acuerdo en que este precepto no está para proteger a los políticos.

Todo ello, sin perjuicio, que en estos hechos se haya podido incurrir en otros delitos, como amenazas, coacciones o desórdenes público.

No todas las conductas moralmente condenables deben de tener un castigo penal. En este caso lo importante sería un acuerdo entre todos los partidos para reducir la tensión y construir un muro en torno a los que como Vox usan y abusan de la violencia (por ahora) simbólica.

La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos exige que España derogue las leyes que castigan específicamente las injurias a la Corona y otras autoridades públicas. La libertad de expresión protege no solo las críticas, sino que incluso obliga a las figuras públicas a soportar los insultos, que no serían admisibles en el caso de particulares.

Así que, tenemos pendiente la derogación del art.578 del CP, y garantizar que ninguna de sus disposiciones viola las obligaciones de protección de los derechos humanos contraídas por España internacionalmente. De igual modo, es necesario garantizar que ninguna disposición del Código Penal, incluidos los artículos relativos a injurias a la corona y a las instituciones del Estado, y ofensas a los sentimientos religiosos, penaliza expresiones que no son apología del odio (como exige Amnistía internacional).

En cuanto a la apología del terrorismo creo que no es necesaria su derogación, sino una redacción más precisa que exija que la expresión pueda provocar actos terroristas o suponer ofensa que aumente el dolor de las víctimas,

La quema de Corán y su persecución como delito de odio en Dinamarca

Durante meses, un político de ultraderecha sueco.danés, Rasmus Paludan se ha dedicado a quemar ejemplares del Corán ante embajadas de países islámicos y en barrios de mayoría musulmana, con el objetivo confesado de provocar disturbios y crear rechazo contra esta población.

Además de protestas diplomáticas, estos hechos elevaron el nivel de peligro de atentados yihadistas. Y, algo menos conocido en Occidente, provocó agresiones contra minorías cristianas en países como Pakistán.

Y es que, como declaró el juez estadounidense Holmes, en una histórica sentencia de los años 20 del s. XX «la libertad de expresión no autoriza a dar la voz de fuego en un teatro abarrotado».

Ante los requerimientos diplomáticos de los países islámicos, el gobierno danés tenía que contestar que ninguna ley le permitía en estos casos limitar la libertad de expresión. Y finalmente, Dinamarca ha añadido un tipo penal que castiga esta conducta con multas y hasta tres años de cárcel.

En una sociedad laica, el Estado no tiene porqué proteger los sentimientos religiosos. Esta norma se ha criticado como una vuelta a las leyes contra la blasfemia, pero ahora no para proteger no a la religión mayoritaria, sino a la minoritaria. Como razona, el profesor Gabon, la nueva ley para proteger a los musulmanes se puede volver en su contra, si el resto de la población entiende que es un imposición ilegítima.

Vuelvo a insistir, la libertad expresión no es un derecho absoluto y más allá de limitaciones jurídicas, todos debemos saber que tenemos que autolimitarnos en aras de una convivencia pacífica.

Las fronteras de la libertad de expresión


Portada del número extraordinario de Charlie Hebdo

Je suis Charlie / Je me sens Charlie Coulibaly – Charlie Hebdo vs Dieudonné

En estos días todos hemos sido Charlie. Todos hemos mostrado identificación y solidaridad con el diario satírico. Puede que ni siquiera lo conociéramos o -como es mi caso- no nos gustara su humor. Pero Chalie Hebdo es el símbolo de la libertad de expresión mancillada, de los mártires de este principio esencial de nuestras sociedades. Una libertad de expresión ejercida a través de la sátira, de un humor corrosivo con los dogmas y tabúes.

Cartel electoral 2009

Pero hay quien también en nombre de su libertad de expresión, de un supuesto desafío a las convenciones y los dogmas dice sentirse al mismo tiempo Charlie, la víctima de la libertad de expresión, y Coulibaly, el verdugo de los judios.

Es Dieudonné M’Bala M’Bala, un cómico francés (de padre camerunés y madre francesa), que de una posición crítica del racismo (su pareja cómica era un humorista judío) evolucionó hacia un antisemistismo expreso -en la elecciones al Parlamento Europeo de 2009 se presentó con una lista de extrema derecha. La «quenelle», una especie de saludo nazi invertido, se ha convertido en seña de identidad de los jóvenes franceses de los suburbios de origen magrebí o africano. Sus espectáculos reunen a multitudes de hasta 10.000 personas y son frecuentemente prohibidos por incitación al odio racial, hasta el punto de que algunas ciudades le han declarado persona non grata. El domingo, después de describir con calificativos grandilocuentes la manifestación escribió en su Facebook sentirse como Charlie Coulibaly. La fiscalía ha abierto una investigación por apología del terrorismo y el humorista ha sido detenido para ser llevado a declarar.

Charlie y Dieudonné ridiculizan dogmas y tabúes. Pero el semanaria enlaza con la esencia de la Francia republicana (el laicismo), mientras que el cómico expresa la rabia de una sociedad fracturada comunitariamente. Ambos ejemplifican bien las fronteras de la libertad de expresión.

La libertad de expresión no es un derecho absoluto

Ningún derecho lo es. Si alguno lo fuera dimensión de la vida humana anularía al resto. El derecho a la libertad de expresión tiene una raíz común con el derecho a la libertad religiosa, la libertad de conciencia. La libertad de conciencia está en la raíz de la dignidad humana y no puede ser constreñido -cada cual puede pensar y sobre todo pensarse como quiera- a diferencia de sus manifestaciones exteriores, como la libertad de expresión o la libertad de religión, susceptibles de limitación y regulación.

Para el desarrollo personal y social son imprescindibles todos los derechos. En su ejercicio unos derechos pueden entrar en conflicto con otros. Lo que procede, entonces, no es sacrificar una libertad en beneficio de otra, sino buscar un equilibrio que limite lo mínimo posible cada uno de los derechos en presencia. Esta armonización puede hacerse por la vía de la regulación y por la vía judicial, que será siempre la que en definitiva aprecie las condiciones concretas de cada conflicto. En ambos casos, el criterio de ordenación debe ser privilegiar las manifestaciones de estos derechos que sean más esenciales para la vida y la dignidad humana. Por ejemplo ¿debe prevalecer el secreto a las fuentes informativas cuando está en juego la vida de un secuestrado? La respuesta requeriría el análisis de las circunstancias del caso.

Personalmente el término límites no me gusta, prefiero la idea de armonización y equilibrio. Hablar de limites de la libertad de expresión presupone ya una cierta desconfianza hacia el poder de esta libertad. El texto mítico de la Declaración de Derechos de Hombre de 1789 ya preveía su limitación en los casos de abuso en los casos determinados por la ley. Así que la mayor parte de las constituciones liberales de la Europa del XIX y primera parte de XX declaraban solemnemente el principio y luego lo limitaban prolijamente en las leyes ordinarias.

Después de la II Guerra Mundial y la Declaración de Derechos Humanos de 1948, las nuevas constituciones y tratados de derechos humanos intentan delimitar por encima de la ley los derechos y bienes que pueden legitimar la excepción a la libertad de expresión. En el caso español (art. 20.4 CE) están en el respeto al resto de los derechos fundamentales y especialmente en los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. La jurisprudencia ha delimitado sobre todo el conflicto con los derechos al honor y la intimidad, estableciendo una presunción de legitimidad para la libertad de expresión cuando lo que invocan derechos al honor o la intimidad son personajes públicos. La libertad de información de los periodistas también prevalece, siempre que la información verse sobre cuestiones públicas y se haya realizado con suficiente diligencia profesional.

Un planteamiento austero el de la Constitución Española si lo comparamos con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que parte de que el derecho implica deberes y responsabilidad y enuncia no ya solo derechos sino un elenco muy amplio de bienes jurídicos (desde la seguridad pública a la imparcialidad judicial) que pueden justificar el establecimiento de limitaciones, pero siempre que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática. Y ha sido esta última cláusula la que ha permitido a los jueces de Estarasburgo delimitar estrictamente esos bienes juridicos, precisando que medidas son o no necesarias y aceptables en una sociedad democrática. Un ejercicio de armonización semejante al realizado por los jueces españoles.

En Estados Unidos la primera enmienda no permite que los poderes públicos establezcan límite alguno a la libertad de expresión o religión. Han sido los jueces los que han delimitado el alcance de la libertad de expresión, frecuentemente en relación con regulaciones locales. En palabras del juez Holmes «la libertad de expresión no autoriza a gritar fuego en un teatro». La idea que sustenta toda la jurisprudencia es la del libre mercado de las ideas. Si todas las voces pueden ser oídas podrá alcanzarse la verdad. En la práctica, ese libre mercado de ideas se convierte en un libre mercado.

En la mayor parte de los países europeos son hoy delitos , además de la difimación, la incitación al odio, la negación del Holocausto o la apología del terrorismo. Laa regulaciones y la jurisprudencia varían, pero hay un amplio consenso que estas formas de expresión ponen en riesgo la convivencia. La cuestión está en el alcance de estos tipos penales y, sobre todo, en determinar donde termina la expresión de una idea o un sentimiento y donde empieza la incitación a una conducta.

La libertad de expresión en la frontera de la sátira

El humor, la parodia y la sátira son una constante en la Historia, siempre en la frontera, siempre reprimidas por los poderes pero también capaces de explorar nuevos espacios de libertad. En Europa han sido necesarios 300 años de guerras de religión, la Revolución francesa y el Mayo del 68 para que exista Charlie Hebdo y aún así sus responsables han tenido que visitar cada dos por tres los tribunales.

¿Dónde termina la sátira? ¿Dónde empieza la ofensa? ¿Cuándo se incita al terrorismo o la violencia? Le Monde ha sintetizado el debate mantenido estos días por su audiencia. ¡Muerte a los sildavos!(si es que existiera tal pueblo) es un delito de incitación al odio. ¡Los sildavos son unos cabrones! puede ser juzgado como una injuria pública.

Dieudonné se siente como Charlie y como Coulibaly. La equiparación ciertamente ofenderá a las víctimas y puede interpretarse como una glorificación del terrorista, por mucho que se alegara que Coulibaly también pudo ser víctima de un sistema que le marginó. Pero más allá fue todavía el cómico cuando dijo que, en comparación con el linchamiento de Gadafi, la decapitación del periodista norteamericano James Foley simboliza el progreso, el acceso a la civilización.

Dieudonné hace tiempo que dejó atrás el humor para situarse en el terreno del odio. El problema es que se ha convertido en el símbolo con el que se identifican cientos de miles de jóvenes a los que la escuela francesa no ha conseguido imbuir los valores republicanos. Por eso, las prohibiciones de sus espectáculos no hacen sino acrecentar su influencia y convertirle en un factor de desestabilización social.

Una nueva tolerancia

El «Tratado sobre la tolerancia» de Voltaire se agota estos días en las librerías francesas. No estoy de acuerdo contigo, incluso combatiré tu idea, pero estoy dispuesto a morir para que puedas expresarla -decía el filósofo. La tolerancia es el respeto al otro, es admitir que no existe la Verdad con mayúscula, que sólo hay verdades parciales y que por el debate y el diálogo llegaremos a un consenso social mínimo.

Ese debate racional sigue siendo imprescindible, pero creo que hoy la tolerancia no es sólo respetar las ideas ajenas, sino al otro en su conjunto, con sus creencias, costumbres, formas de expresión. La blasfemia no puede volver a ser delito, la religión debe estar sometida a escrutinio, crítica y sátira. No dejemos que las creencias de unos se impongan a todos. Pero no ofendamos gratuitamente al otro.

No se trata de no provocar reacciones violentas. La mayor parte de los musulmanes se encuentran perfectamente integrados (así lo defiende Olivier Roy para Francia), pero los guetos urbanos, la televisión por satélite financiada por los jeques y sobre todo las redes sociales propician que minorías juveniles abracen el mensaje violento de la jihad. Para ellos si no existieran las caricaturas de Mahoma habria cualquier otro motivo de ira.

No debe hacerse ninguna concesión al comunitarismo, esto es, admitir que existen comunidades que pueden regirse por reglas propias ajenas al Estado de Derecho.  Que la religión no se impongan en el espacio público (por ejemplo permitiendo piscinas separadas para hombres y mujeres o escuelas cristianas segregadas). Pero hagamos la vida más fácil la vida a todos. Que un pañuelo en el pelo no sea un obstáculo para la integración (para desempeñar por ejemplo un puesto de funcionaria). Las autoridades públicas tienen la responsabilidad de crear lugares de encuentro, tareas comunes que fomenten un consenso social mínimo.

En fin, tolerancia es hoy esa caricatura de Charlie Hebdo. Todo está perdonado.

(Después de esta semana sangrienta lo grave es que Europa parece dispuesta a repetir, a su modo, los mismos errores de la guerra contra el terror de Bush. Los jihadistas lo habrán conseguido: Europa limitará derechos fundamentales en el altar de la seguridad policial. Pero este es otro tema que desborda el asunto de esta larguísima entrada.)