Apuntes y lecturas de la pandemia: el Estado de Alarma


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“Defensores de la libertad” armados entran en el Capitolio de Kentucky

¡Nos están quitando nuestra libertad! ¡Movilicémonos! ¡Armémonos contra el abuso! ¡Tomemos las caducas instituciones representativas! ¡Nuestra libertad está por encima de todo y en el origen de todo!

Son los gritos de los grupos, que como los de la imagen, ocuparon las sedes de los Legislativos de distintos estados de EE.UU, en los que los gobernadores mantienen las medidas de confinamiento para luchar contra la Covid. Estos “patriotas” armados son un fenómeno muy estadounidense, promovido e instrumentalizado por Trump y la Fox, pero tienen una raíz ideológica muy profunda que es el libertarismo o anarcocapitalismo.

Para ellos, cada uno es responsable de si mismo y el Estado solo debe protegernos del crimen (contra la propiedad) y de los enemigos exteriores. La libertad, sobre todo la libertad económica, la libertad de empresa, son sacrosantas. Una versión extrema del liberalismo anglosajón, que, por cierto, ha sido el sustrato ideológico de las pequeñas iniciativas nacidas en garajes, que han terminado por convertirse en las poderosísimas plataformas tecnológicas que ponen hoy en jaque al Estado.

La pandemia ha exacerbado la tensión subyacente en toda democracia entre libertad y seguridad.

En las democracias, ante la amenaza cierta y temible del virus la ciudadanía puede aceptar sacrificios a la libertad, instrumentados por los gobiernos para debilitar los controles institucionales, subvertir el Estado de Derecho y convertirlo en una democracia iliberal.

En las democracias (?) iliberales y en las dictaduras la crisis es una gran oportunidad para hacer más todopoderoso al hombre fuerte, al mesías salvador. Trump, Bolsonaro, Putin, Lukashenko, Erdogan, Bukele, Duterte, Orban, Kazinsky, Modi … cada uno con su estilo y  circunstancias han aprovechado la crisis para reforzar su poder, bien azuzando el terror al virus, bien utilizando el miedo a la recesión e invocando la sacrosanta libertad absoluta de “hacer lo que me dé la gana”.

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La pandemia ha favorecido violaciones flagrantes de los derechos humanos. El presidente de El Salvador, Nayib Bukele, somete a los maras presos a este tratamiento inhumano y alardea de ello

cisHay algunos signos preocupantes en la opinión pública española, al menos en la fase más álgida de la pandemia. A la manipuladora y sesgada pregunta del CIS casi un 67% de los encuestados contestaron estar a favor de restringir y controlar las informaciones. Otro estudio español (Amat et al, ver referencia en Lecturas) muestran un deseo de liderazgos fuertes, predisposición a sacrificar las libertades y una tendencia a apoyar gobierno tecnocráticos.

En este clima, los ayer liberticidas hoy se convierten en libertarios y movilizan a sus huestes haciendo imposible un debate sereno.

Toda restricción de derechos tiene que estar legitimada por una norma legal de rango suficiente (en nuestro caso, ley orgánica), ser proporcional y limitada.

Ningún derecho es absoluto. Todo derecho tiene unos límites intrínsecos, esto es, debe ser ejercido conforme a su naturaleza y finalidad. Libertad de expresión no es dar la voz de fuego en un teatro abarrotado -declaró hace un siglo una sentencia del juez Holmes. Y todo derecho tiene unos límites extrínsecos, en cuanto que se relaciona con otros derechos. Se hace necesaria, así, la técnica de la ponderación, que en cada caso sopesa la importancia de cada derecho a la luz de su fundamento último, que es la dignidad humana, valora si su restricción es proporcional y modela su ejercicio para hacer ambos derechos compatibles en la medida de lo posible en unas circunstancias dadas. Es el abc de la práctica cotidiana de los tribunales, señaladamente de las cortes constitucionales.

En esta entrada me voy a ocupar del Estado de Alarma, y dejo para otras aspectos relacionados con los derechos fundamentales como la lucha contra la desinformación o las aplicaciones de registro y control del virus. Los tres asuntos tienen que ver con esa tensión entre libertad y seguridad consustancial a los derechos civiles y políticos.

En esta situación excepcional lo importante es que el conjunto de los derechos humanos sean la inspiración central para salir de la crisis. Derechos civiles y políticos para preservar la democracia. Derechos sociales, económicos y culturales para una salida justa, que haga avanzar la civilización. Así se lo pidieron al G20, el supuesto gobierno mundial, Amnistía Internacional, Transparencia Internacional y Civicus.

El Estado de Alarma no es una dictadura constitucional

En todo el mundo los gobiernos ha tenido que tomar medidas extraordinarias, la más frecuente y radical ordenar el confinamiento de las poblaciones, lo que supone una restricción a derechos básicos, como la libertad de movimientos o reunión.

En las democracias es necesaria una ley habilitante previa o votada ad hoc (caso del Reino Unido). En toda Europa se ha evitado la declaración de un estado de excepción, reservada para graves distorsiones de orden político, que, por muy embridado constitucionalmente que esté, no deja de recordar la teoría totalitaria de Carl Schmitt, según la cual “soberano es quien decide sobre el estado de excepción”.

En España solo conozco un caso de oposición radical a las medidas de confinamiento, en la línea del libertarismo anglosajón, que es este manifiesto de Joaquín Legina, Guillermo de la Dehesa, J.J. R. Calaza y A. Fernández Díaz. Califican los autores al Estado de Alarma de “arresto domiciliario”. Pero más ampliamente, aceptando en términos generales la necesidad de la restricción de movimientos, se ha cuestionado la propiedad de la declaración de Estado de Alarma y, en concreto, desde la derecha política, su aplicación, con gruesas descalificaciones, como considerarlo una “dictadura constitucional”, con constantes ataques en las redes sociales.

La Constitución Española, en su art.  116, remite a una ley orgánica la regulación de los estados de alarma, excepción y sitio, estableciendo solo diferencias procedimentales en su declaración, pero sin determinar los supuestos de hecho que justifiquen la declaración. El Estado de Alarma se declara por Decreto, sin autorización previa del Congreso. Su prórroga si exige la autorización parlamentaria. El Estado de Excepción se decreta también por el Gobierno, pero requiere la autorización previa del Congreso. El Estado de Sitio se declara por mayoría absoluta del Congreso, a propuesta del Gobierno.

La Ley Orgánica 4/1981, cumple el mandato constitucional, deslindando claramente los supuestos de los tres estados excepcionales.

Estado de Alarma, catástrofes, crisis sanitarias (como epidemias), paralización de los servicios públicos y situaciones de desabastecimiento (art. 4). Estado de Excepción, cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten gravemente alterados (art. 13). Estado de Sitio, cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional (art. 32).

Los efectos son también distintos. En el Estado de Alarma todas las autoridades, administraciones y funcionarios quedan a las órdenes de la Autoridad competente -el Gobierno en el caso de afectar a todo el territorio nacional (art. 9)- que puede limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos, practicar requisas temporales de bienes, imponer prestaciones personales, intervenir u ocupar transitoriamente industrias, impartir órdenes para garantizar el abastecimiento (art. 11). En cambio, en la declaración de Estado de Excepción se puede suspender un amplio elenco de derechos cívicos: el derecho a la libertad (incluida las limitaciones de la detención preventiva y el habeas corpus), la inviolabilidad de domicilio y el secreto de las comunicaciones, la libertad de residencia y circulación, la libertad de expresión y el derecho a recibir información, el secuestro de publicaciones sin mandato judicial, el derecho de reunión y manifestación, el derecho a la huelga y al conflicto colectivo.

El análisis jurídico no es una ciencia exacta y en el ejercicio de la abogacía se puede defender una posición y su contraria. Pero creo que basta la somera lectura de la L. O 4/81 para concluir que el Estado de Alarma está pensado para una situación como la que vivimos y que las restricciones a las libertades, sobre todo de movimientos, nada tienen que ver con una suspensión casi general de los derechos civiles que se expresan en el espacio público, que es lo que permite el Estado de Excepción.

Me sorprende como insignes juristas, catedráticos de Derecho Constitucional y hasta exmagistrados constitucionales condenen el uso del Estado de Alarma con argumentos tan débiles como que requiere el control parlamentario (cómo si no lo hubiera), o  que exijan el Estado de Excepción, como si ello supusiera un control más estricto sobre el Gobierno. Sobre todo me asombra que sean partidarios de limitar derechos fundamentales con instrumentos jurídicos que no tienen el carácter de Ley Orgánica. En esta polémica, los argumentos de mayor enjudia son los de Tomás Quadra-Salcedo, a favor del Estado de Alarma, y los de Manuel Aragón en pro del Estado de Excepción.

Mis conclusiones sobre la pertinencia del Estado de Alarma:

  • El Estado de Alarma es la única norma con rango de ley orgánica que permite  establecer restricciones generales de movimientos a toda la población. Las otras normas, citadas por los contrarios al Estado de Alarma (Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública; Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública; Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad) solo autorizan a tomar medidas de confinamiento sobre enfermos y sus contactos y, por extensión, podrían aplicarse a una determinada área, pero nunca en todo el territorio nacional.
  • Solo el Estado de Alarma permite el establecimiento de una mando único. Por eso es lógico que a los independentistas y, en general, los gobiernos autonómicos no les guste, pero sorprende que los nuevos centralizadores estén tan en contra.
  • Las medidas económicas extraordinarias no están vinculadas al Estado de Alarma (cada una tiene su propia norma y habilitación) y, por tanto, no decaen con el Estado de Alarma, en contra de lo que ha sugerido el Gobierno. (P.S. Las normas no decaen, pero sí algunas medidas cuya vigencia está vincula a la permanencia del Estado de Alarma).
  • Las distintas declaraciones del Estado de Alarma ha sido sometido al preceptivo control parlamentario. Los grupos parlamentarios pueden modelar su contenido mediante propuestas. Si esas propuestas no han logrado modificar los planes del Gobierno es porque no han obtenido la mayoría necesaria. Con un procedimiento parecido, el Senado francés prácticamente le ha reescrito el plan de desescalada al gobierno de Edouard Philippe.
  • El Estado de Alarma no puede cronificarse. Para evitar más prórrogas y como, lamentablemente, puede haber retrocesos en el desconfinamiento, lo que se requeriría sería una Ley Orgánica específica. Dudo mucho que en este momento el Gobierno lograra una mayoría absoluta en una votación final sobre el conjunto de la norma, como exige el art. 81 de la CE y, desde luego, no hay tiempo para su tramitación parlamentaria.
  • La actividad parlamentaria se ha mantenido, aunque prácticamente limitada al control general del Gobierno y al seguimiento de la enfermedad. En el momento presente, con las consiguientes precauciones y distancia social, se debieran de activar comisiones y procedimientos parlamentarios pendientes.

¿Se ha convertido la declaración del Estado de Alarma en una forma de dictadura?  No, desde luego, pero será  en último término el Tribunal Constitucional el que deberá resolver si el Gobierno, como sostiene Vox en su recurso, se ha excedido en sus prerrogativas y ha vulnerado gravemente los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Por el momento, varios tribunales superiores y el Tribunal Constitucional se han pronunciado sobre la vigencia y ejercicio del derecho de manifestación, y han declarado, como no podía ser menos que ni está suspendido ni puede suspenderse por el Estado de Alarma. Lo que han ponderado es si la prohibición de manifestaciones sindicales por parte de los subdelegados del gobierno  era o no proporcional para garantizar el bien protegido, esto es, los derechos a la salud y a la vida. Y, desde luego, no han “condenado” el Estado de Alarma, como uno de tantos mensaje desinformadores que se mueven en las redes sociales afirma.

La sentencia del Tribunal Superior de Aragón declara que el Decreto de Estado de Alarma puede limitar los movimientos del ciudadano en mayor o menor medida, pero nunca impedir el libre ejercicio del derecho de manifestación y considera desproporcionada la prohibición, en cuanto que a esa fecha, ya se podían dar paseos con niños.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en el auto por el que inadmite a trámite el recurso de amparo contra la decisión del Tribunal Superior de Galicia, que desestimó una demanda de manifestación sindical el 1 de mayo en Vigo, al valorar la proporcionalidad de la restricción considera que las precauciones propuestas por los convocantes (caravana de vehículos ocupados por una sola persona con mascarilla) no garantizan la seguridad del bien protegido, porque pueden obstaculizar el acceso a los hospitales. Me parece muy débil este razonamiento, pero ni el Constitucional ratifica el Estado de Alarma, ni el Superior de Aragón lo condena.

En mi opinión que el Estado de Alarma no sea ninguna forma de dictadura no es óbice para que se hayan cometido errores y extaralimitaciones.

Políticamente, creo que la gestión ha sido desastrosa.

El Gobierno, investido de esos poderes centralizadores, se ha aislado. No ha sido capaz de crear un cauce fluido de comunicación con todos los grupos parlamentarios. Claro que ningún partido está dispuesto a corresponsabilizarse de la situación.

Más diálogo ha habido con las comunidades autónomas,  y aunque sus gobiernos se quejan de que en la conferencia de presidentes de los domingos Pedro Sánchez se ha limitado a comunicarles las medidas adoptadas, sí que ha existido interacción, intercambio y discusión de propuestas en la conferencia sectorial de Sanidad y entre el ministro de Sanidad y sus contrapartes autonómicos.

Jurídicamente se ha hecho un uso abusivo de la competencia sancionadora. Nadie ha explicado por qué debían de aplicarse las sanciones de la Ley de Seguridad Ciudadana, en lugar de las prevista en la Ley de Sanidad. El número de sanciones parece desproporcionado y la tipificación de la desobediencia debiera de ser más rigurosa, como recomendó el informe del Consejo de Estado. Todos hemos visto vídeos en las televisiones en los que sujetos que supuestamente no respetaban las normas han sido reducidos con una violencia innecesaria. Han faltado instrucciones para que los agentes actuaran con flexibilidad.

Fuera del Estado de Alarma, se han podido utilizar los decretos-leyes para colar disposiciones que nada tienen que ver con la finalidad de la norma o no responden a la extraordinaria y urgente necesidad que requieren estas normas, como es práctica lamentable y reitirada de todos los gobiernos. El Tribunal Constitucional ha admitido los recursos contra la disposición final segunda del Decreto-ley 8/2020 que permite al vicepresidente segundo del Gobierno, Pablo Iglesias, formar parte de la comisión delegada del Centro Nacional de Inteligencia (CNI). Veremos si entiende que este cambio organizativo responde a razones de extraordinaria y urgente necesidad.

(Otras entradas sobre la Covid-19 en este enlace)

LECTURAS

General

  • VV.AA. (2020). Sopa de Wuhan. Pensamiento contemporáneo en tiempos de pandemias. ASPO.
    • El libro de los filósofos: Giorgio Agamben; Slavoj Zizek; Jean Luc Nancy; Franco “Bifo” Berardi; Santiago López Petit; Judith Butler; Alain Badiou; David Harvey; Byung-Chul Han; Raúl Zibechi; María Galindo; Markus Gabriel; Gustavo Yáñez González; Patricia Manrique y Paul B. Preciado
  • Denworth, Lydia (2020). “Imaginer la fin du Covid-19”. Pour la Science. (5-04-20).
    • Las anteriores pandemias nos dan pistas de como puede termiar el Covid-19.
  • Martínez Ron, Antonio (2020). “¿Dónde falló el sistema? La pandemia y la teoría del queso suizo”. Vox Populi Next (4-05-20).
    • El experto en salud Rafael Bengoa aplica la teoría de las capas de seguridad para analizar los fallos en la respuesta a la pandemia.

Derechos y libertades

  • Amat, F., Arenas, A., Falcó-Gimeno, A., & Muñoz, J. (2020). “Pandemics meet democracy. Experimental evidence from the COVID-19 crisis in Spain”.  (6-04-20) https://doi.org/10.31235/osf.io/dkusw.
    • Estudio basado en 1.200 encuestas que detecta movimientos en la opinión pública española favorecedores de la seguridad sobre la libertad.
  • Nay, Olivier (2020). “Can a virus undermine human rights?”. The Lancet, V.5, I 5 (1-05-20). DOI:https://doi.org/10.1016/S2468-2667(20)30092-X.
    • Un planteamiento general sobre la cuestión.
  • Muñoz Machado, Santiago (2020). “La Constitución, la peste y la economía”. El País (27-04-20).
    • El autor analiza el equilibrio constitucional entre la iniciativa privada y la intervención pública en la economía.

6 comentarios to “Apuntes y lecturas de la pandemia: el Estado de Alarma”

  1. Manuel Corral Says:

    Una vez más, gracias por regalarnos tu conocimiento y tu trabajo.

  2. CAMINO CIORDIA Says:

    Es de lo mejor que he leído en estos tiempos en que tanto se escribe y tan poco se informa con claridad. Gracias, Rafa.

    • rafaeldiazarias Says:

      Gracias Camino. El análisis jurídico que hago es elemental. Por eso sorprende tanto que distinguidos juristas se enfanguen en el seguidismo partidista.

      • CAMINO CIORDIA Says:

        Desde luego. Todavía no me acostumbro a que quien sea jurista retuerza, maneje y ensucie en función de unas ideas que, en su caso, deberían limitarse solamente a cuando, privadamente, ejercen su derecho al voto como cualquier ciudadano. Tu trabajo me ha venido estupendamente para clarificar algunos puntos.


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